非法采砂行政罚款、刑事处罚都有哪些漏洞？
近年来，我国建筑市场异常活跃，对砂石资源需求量越来越大，河道采砂逐渐成为群众迅速发家致富的“捷径”。部分不法采砂分子乱采滥挖现象严重，甚至在工程安全保护区内非法采砂，造成堤防坍塌、桥梁受损等严重后果。一些地区行政机关多采取工程技术措施投资进行修复加固，而忽略了追究非法分子的刑事责任。
当追究非法采砂违法责任时，有行政处罚和刑事处罚两个种类。本文在总结河道采砂管理实践经验的基础上，对行政处罚和刑事处罚进行了对比，并结合我国刑法最新司法解释，分析了构成非法采矿罪的前后立法不同之处，对利用非法采砂罪打击河道非法采砂具有一定借鉴意义。
目前河道采砂管理基本情况
河砂作为河床的组成部分；1988年，国务院颁布了《河道管理条例》。《河道管理条例》赋予水行政主管机关河道采砂管理职能。2002年，我国新修订颁布的《水法》规定“国家实行采砂许可制度”，并授权国务院制定河道采砂许可制度实施办法。目前，国务院《河道采砂许可制度实施办法》尚未出台。
河砂同时还具有矿产资源属性。“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”。河砂是否属于矿产资源？根据《矿产资源法实施细则》所符《矿产资源分类细目》的规定，河砂属于非金属矿产中的建筑用砂或者水泥配料用砂。
河砂具有河床构成因素和国家矿产资源的双重属性，这决定了管理法规和管理体制的交叉、双重属性。多年来，河道采砂业主应分别办理《河道采砂许可证》和《采矿许可证》两证，并缴纳采砂管理费、矿产资源补偿费两种费用。根据财政部、税务总局《关于全面推进资源税改革的通知》（财税〔2016〕53号）的相关规定，从2016年7月1日起，矿产资源补偿费的费率为0，即不再征收补偿费，而是改收资源税。2017年4月，国家财政部发布《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》，要求全国水利部门自2017年4月1日起停止征收河道采砂管理费，含长江河道砂石资源费。可见，有关河道采砂的行政收费已经全面停止征收
河道非法采砂的行政处罚
河道非法采砂的行政处罚种类
根据《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》等法律法规的规定，只有经地质矿产部门批准，依法取得采矿许可证后，才能开采矿产资源。对在河道内采砂构成违法的，依据《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》的规定，可以给予责令停止开采、赔偿损失、没收采出的矿产品和违法所得、二十万以下的罚款等4种行政处罚。
1988年，国务院颁布了《河道管理条例》，赋予水行政主管机关河道采砂管理职能。2002年，我国《水法》规定“国家实行采砂许可制度”，并授权国务院制定《河道采砂许可制度实施办法》。目前国务院《河道采砂许可制度实施办法》迟迟没有出台。
河道非法采砂行政处罚的局限性
无论依据矿产资源法规还是水行政法规，行政处罚都有局限性，打击力度明显不够；并且河道采砂属于刑事理论的“想象竞合犯”，即一个行政违法行为触犯了矿产资源、水法规两种行政违法行为，按照我局《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，即地质矿产部门和水行政执法机构不能给予河道非法采砂行为“两次以上罚款的行政处罚”。
打击力度不够。在长江宜宾以下干流河道内从事开采砂石及其管理活动的，依据《长江河道采砂管理条例》进行处罚，可以给予“责令停止违法行为；没收违法所得和非法采砂机具；１０万元以上３０万元以下的罚款；扣押或者没收非法采砂船舶，并对没收的非法采砂船舶予以拍卖，拍卖款项全部上缴财政；吊销河道采砂许可证”等行政处罚。目前我国除长江采砂管理可依据《长江河道采砂管理条例》外，对一般违反河道采砂管理法规的处罚只能根据《河道管理条例》，给予“责令停止违法行为、采取补救措施、警告、罚款、没收非法所得”等行政处罚，明显缺乏打击力度。
采砂管理法律盲区多，急需出台有关法规。尽管《水法》、《河道管理条例》明确规定了河道采砂实行许可制度，但内容不够具体，缺乏可操作性；依据地方性法规如《山东省黄河河道管理条例》，对非法采砂个人最高只能处于3000元的罚款，与非法采砂取得的暴利相比，无法体现对违法行为的惩罚性；禁采区、禁采期的划定缺乏强制力做保障，在采砂管理中难以付诸实施；而对河道内超深采砂由于无章可循而无法查处。
缺乏行政强制措施。对发现河道内非法采砂行为的，河道主管机关和流域机构只能责令停止违法行为，一旦当事人拒不配合，不能采取扣押、拍卖、没收非法采砂机具等强制措施。
行政执法具有滞后性。由于河道主管机关和流域机构没有强制执行权，水行政处罚的执行需要申请地方法院强制执行，具有滞后性。同时需要公安机关维护治安秩序。一旦违法分子隐匿资产，往往导致行政处罚变成一纸空文。
河道非法采砂的刑事处罚
由于我国《刑法》以及2003年《司法解释》仅仅是针对违反矿产资源法的规定，没有明确把违反我国《水法》等水事法规的行为列入适用范围。各级法院、检察院一般按照罪刑法定的原则，对河道非法采砂涉嫌刑事犯罪的行为不予受理。所以司法实践中，极少有因河道非法采砂而被追究刑事责任的案例。
2016年11月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题解释的通知》，较之2003年最高院《解释》有以下显著特点。
一是调整了非法采矿罪的犯罪构成。按照1979年《刑法》第三百四十三条和2003年最高院《解释》的规定，非法采矿罪是结果犯，即只有在河道管理范围内从事一定的非法采砂行为，且经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，才构成非法采矿罪。特别是“经责令停止开采后拒不停止开采”的这一结果要件，现实中造成第一次发现非法采砂行为，无论非法采砂行为多么严重，都只能对其行政处罚，责令其停止违法且拒不停止开采的，才涉嫌构成非法采矿罪。2011年2月25日《刑法修正案（八）》对第三百四十三条和2016年最高人民法院、最高人民检察院《解释通知》删除了“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”这一结果要件，降低了司法机关取证难度，提高了非法采矿罪的可操作性。
二是扩大了适用范围。最高人民法院、最高人民检察院《解释通知》由原来仅仅适用违反《中华人民共和国矿产资源法》等法律、行政法规的行为扩展到适用《中华人民共和国水法》等水法规，明确将违反《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的违法行为，明确认定为刑罚第三百四十三规定的“违反矿产资源法的规定”，为水行政主管机关和流域管理机构依法追责非法采砂分子的刑事责任提供了法律依据。同时也将流域管理机构列入了执法主体，进一步扩大了执法主体的范围。
三是调整了构成非法采矿罪的情节标准。2003年最高院《解释》规定，非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法第343条第1款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于刑法第343条第1款规定的“造成矿产资源严重破坏”。最高人民法院、最高人民检察院《解释通知》第三条将《刑法》第三百四十三条中的“情节严重”解释为：“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”。也就是将涉嫌构成非法采矿罪的情节标准由五万元调整为十万元。
四是赋予了省级水行政主管部门、流域管理机构在河道砂石价值认定和河道非法采砂危害防洪安全鉴定的职责。由于开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值多少，是认定犯罪嫌疑人是否涉嫌构成非法采矿罪中的“情节严重”、“情节特别严重”的标准。同时最高院、最高检《司法解释》也明确规定，虽然没有构成“情节严重”的法定情节，但“严重影响河势稳定，危及防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重’”。最高院、最高检《司法解释》赋予了省级水行政主管部门、流域管理机构在河道砂石价值认定和河道非法采砂危害防洪安全鉴定的职责，为水行政主管部门和流域管理机构实最严格的河道管理制度依法提供了法律武器。
利用刑事打击河道非法采砂应注意的几个问题
我国《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。水行政主管机关或地质矿产主管部门在行政管理的过程中，对涉嫌构成犯罪的河道非法采砂行为，应按照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《规定》），及时移交司法机关处理，依法追究河道非法采砂分子的刑事责任，依法维护河道行洪安全。
根据“谁主管，谁负责，谁移送”的原则，地质矿产主管部门、河道主管部门以及流域管理机构应作为河道非法采砂涉嫌构成非法采矿罪的移送主体，按照国务院《规定》的规定，及时移送公安机关。
由于非法采矿罪属于刑法学上的结果犯，而非行为犯。只要达到一定程度才能构成犯罪。“情节严重的”才涉嫌构成非法采矿罪。水行政主管机关在河道采砂管理中，发现非法采砂分子无证在河道内非法采砂，性质恶劣，情节严重，有可能涉嫌构成刑事犯罪的，应及时与当地地质矿产主管部门沟通，将案件移交公安机关处理。
执法机关在查处河道管理范围内采砂违法行为过程中，必须注意执法程序，妥善保存与违法行为有关的证据，并附有下列材料：
（1）涉嫌犯罪案件移送书；
（2）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；
（3）涉案物品清单；
（4）有关检验报告或者鉴定结论；
（5）其他有关涉嫌犯罪的材料。
当前河道采砂管理的形势非常严峻，如全国发生了多起因非法采砂引起防洪工程跨坝、坍塌等危及公共安全的事件，行政机关多采取工程技术措施投资进行修复加固，而忽略了追究非法分子的刑事责任。建议主管部门在注重行政执法的同时，充分利用《刑法》有关规定，对涉嫌构成刑事犯罪的犯罪行为进行严厉打击，依法维护社会、经济秩序。
< 完 >
